財新《新世紀》 記者 羅潔琪 何春梅 特派紐約記者 倪偉峰

 

　　美國紐約布魯克林聯邦法院一聲法槌脆響，1.53億美元。中國維生素C生產藥企八年反壟斷訴訟完敗。

　　作為原告律師，Boise，Schiller& Flexner律師事務所的威廉·A·艾薩克森（William A. Isaacson）對此并不感到意外。官司源于多年前一個老客戶打來的電話。1999年，他曾代理這個客戶向歐洲和日本的維生素制造商提起反壟斷訴訟。最后官司贏了，對方賠了近10億美元。這位畢業于弗吉尼亞法學院的律師因此聲名鵲起。2012年，他被評為紐約州反壟斷法領域的“最佳律師”。

　　來自中國生產的維生素C，在美國市場長期占據80%以上的份額。這個電話之后， 威廉牽頭的五名律師團隊開始調查取證，一場反壟斷訴訟已在醞釀之中。此時，不知情的中國制藥企業還在享受著聯合定價引發的維生素C價格上漲。從2001年之后，“中國醫藥保健品進出口商會組織企業開會，商談聯合定價、限制產量”， 類似內容毫不忌諱地出現在國內的公開報道中。

　　根據美國的反壟斷法，企業對于有競爭優勢的產品進行協議定價和限制產量是非法的。這些行為會傷害自由和開放的商業競爭。

　　2005年，美國動物科學產品公司（Animal Science Products）、拉尼公司（Ranis company）和四位個人陸續向法院提起反壟斷訴訟，稱中國四家維生素制造商聯合操縱到美國的出口價格，限產抬價，導致美國購貨方遭受嚴重損失。

　　四名被告是河北維爾康藥業有限公司、石家莊制藥集團維生藥業公司、華源集團江山制藥公司及東北制藥公司。兩年后，河北維爾康藥業有限公司的母公司中國華北制藥集團被追加為被告。

　　指控漂洋過海來到中國。2005年6月，石藥集團董事長蔡東晨曾就此發表聲明稱，指控“毫無根據、輕率和無理取鬧”。2005年6月4日，上市公司華北制藥（600812.SH）也發表了類似公告。

　　案子一打八年，前任法官期間去世。在此過程中，為避免判決風險，其中兩名被告石家莊制藥集團維生藥業公司、華源集團江山制藥公司與原告達成“庭前和解”，前者支付2250萬美元，后者支付1050萬美元；另一被告東北制藥公司與美方的購銷合同約定了仲裁條款，得以逃離法院管轄，原告撤銷了對它的指控。

　　最終，當地時間2013年3月14日，美國紐約州東區法院作出初審判決：中國維生素制造商河北維爾康藥業有限公司（下稱維爾康公司）及其母公司華北制藥集團，連帶賠償美國購貨方1.5323億美元，約合10億元人民幣。

　　中國商務部迅速發表聲明，稱判罰是不公正的。

　　這一判決是20年來全球維生素C制造商第二次被指違反美國反壟斷法。華北制藥四天之后公告了判決結果，當日公司股價開盤跌停。根據美國法律，若初審判決得到上訴法院支持，兩公司必須支付約10億元的賠償。兩公司已表示將啟動上訴程序。

　　在美國起訴中國企業涉嫌壟斷的多起訴訟案當中，這是第一個產生判決的。更多的判決將接踵而來。

　　歷時八年，這場官司猶如一部律政大片，最終判罰是政府通過行業協會干預企業決策帶來的惡果，政府、行業協會、企業對國際規則的無知亦令人瞠目。

　　在此案中，中國醫藥保健品進出口商會（下稱中國醫保商會）維生素C分會難辭其咎。這個協會隸屬于中國商務部。八年的訴訟中，中國商務部力挺中國維生素C生產商，曾三次以“法庭之友”身份提交書面聲明，說明被指控中國企業的行為是根據政府要求實施，試圖使被告企業依據“外國主權強制”原則免于法律責任，也試圖使美國人理解中國社會主義市場經濟之復雜性。

　　這恰恰為中國維生素C生產商此次反壟斷訴訟失敗釘上了棺釘。這些中方認為合理合法的行為，在美方看來卻明確違反了反壟斷法。美國德杰律師事務所亞洲業務執行合伙人陶景洲律師認為，中國政府有關部門習以為常的所謂“調控”，正是上述企業被判支付天價賠償金的主因。

    “關于行業自律的要求，滲透在中國的空氣里”

　　“關于行業自律的要求，滲透在中國的空氣里，從權力的塔尖（指政府），彌漫到商會，然后到維爾康公司所在的石家莊。”這是中方律師查爾斯·霍德華·克里什洛（Charles Howard Cirthlow），在2013年3月13日庭審辯論中的觀點。

　　他力圖證明，中國維生素C企業聯合定價，是因為政府強制性要求。如果這得到認可，聯合定價可視做國家行為，適用國家豁免的原則，免受法院審判。

　　這名有近30年經驗的資深律師讓維爾康公司一位員工出庭作證。這家公司在河北省會石家莊，距離北京三個小時的車程。只要接到中國醫保商會維生素C分會秘書長喬海利的通知，他就必須要出差，去參加商會的協調會議。

　　中國維生素C生產商曾在美國呼風喚雨。2004年，維生素C全球產能12萬噸，其中68％產能在中國，集中在華北制藥、東北制藥等四家企業。美國逾85%的維生素C市場由中國企業占據。

　　中國維生素C企業的繁榮得益于上一次反壟斷訴訟。當時，全球最大維生素C制造企業羅氏公司和日本武田公司等因為價格聯盟在美國被訴。所有涉及企業被罰近10億美元，羅氏公司占近一半，元氣大傷。中國公司迅速以低價占領市場，美國商務部一度還曾試圖發起針對中國維生素C企業的反傾銷訴訟。

　　但低價加狂擴產能，負面效應迅即顯現。2000年到2001年間，“維生素C的出口價格從每公斤5.2美元一路狂跌到2.8美元以下。”中國醫藥保健品進出口公司企業發展部總經理吳彬說。

　　聯合定價的想法油然而生。

　　2001年11月16日，由中國醫保商會牽頭，包括“四大家族”（華藥、石藥、江山制藥和東北制藥）在內的國內六家維生素C企業召開了一次行業會議，達成了維生素C出口價格方面的協議，決定限制產量，統一上調價格。

　　“當價格往下跌的時候，中國政府說，等一等，伙計，你們需要開會，否則價格會下跌。那是聯合定價的背景。”2013年3月13日的庭審辯論中，中方律師查爾斯如是說。

　　這次行業會議的會議記錄，被美方原告律師掌握，成為這場反壟斷訴訟中的關鍵證據。記錄顯示，參會企業一致通過了維生素C出口的“最低定價”3.35美元，并約定限制出口數量。

　　中方律師還舉證說，2001年12月25日開了第二次會議，商會領導發言，“你必須聽我們的，否則就失去出口配額。”

　　中國醫保商會的“協調會議”很快奏效。從2002年到2003年底，維生素C出口單價迅速自3美元以下回升到6美元以上，最高報價曾高達15.82美元。2002年一季度，國內維生素C生產廠家的利潤翻倍。競爭對手羅氏和日本武田公司相繼停產，也是刺激維生素C價格上漲的一個因素。

　　此后，中國醫保商會組織的“協調會議”定期化，一年一次。

　　2002年7月，維爾康公司、維生公司等同意定價為3.8美元。

　　2003年4月，參會企業同意，最低出口定價是11美元。

　　2004年3月15日，參會企業簽署協議，最低定價9美元，約定關停生產線，限制供貨。只是這次聯合行動并不成功，2004年12月，中國維生素Ｃ的出口報價又跌到4美元／公斤以下。

　　2005年的協調會還來不及開，來自美國的反壟斷起訴書就送達了四大維生素C企業。

    如果出口企業并沒有通過中國醫保商會受到政府的強制性約束，那么要為聯合定價行為承擔責任；如果說受到了強制性約束，就等于說中國違反“入世”承諾

　　喬海利，中國醫保商會西藥部主任兼維生素C分會秘書長，曾是軍人，轉業后到商會工作。從商會退休后又被涉案企業返聘。在中國企業被訴后，他頻繁飛往美國，為應訴事宜奔波。

　　中國醫保商會成立于1989年5月22日，是商務部下屬的六大進出口商會之一，使命是“組織和推動企業開展行業自律，改善和維護出口經營秩序”。1997年，商會創立維生素C分會，要求只有加入該分會，企業才能獲得維生素C出口配額。2002年，它還規定，維生素C出口必須經過商會的預審蓋章。

　　法庭記錄顯示，喬海利的上司、中國醫保商會負責人曾在訪問維爾康公司時說，為了國家利益，企業必須互相咨詢，互相協調。國內企業間的競爭將傷害企業和員工，企業必須要有行業自律。

　　為了證明企業的行為受制于政府，中方律師查爾斯稱，商會是一個官僚體系，喬海利則代表了“政府之手”。從2002年開始，維生素C需要經過商會的預審蓋章才能出口，這項權力的直接行使人就是喬海利。商會通告企業，如果不遵守最低定價和限定的出口數量，作為懲罰，將把超額出口的部分乘以5，從其出口配額中扣除。

　　喬海利曾在法庭上作證說，他有權力決定企業的最低出口價格、出口數量，要求企業降低產能和庫存數量。他也有權力不在出口合同上蓋章批準。中方律師稱，行政監管滲透在中國商業生態環境的每個環節。

　　2013年3月13日，喬海利最后一次出庭作證。這一次，他推翻了上述證言，否認對預審蓋章擁有權力。他說，企業家們在會議上熱烈討論，“開完會后，出于禮貌，就在聯合定價的協議上簽署了”。作為商會的負責人之一，他并沒有對企業施加強制性影響。如果企業不愿意簽署協議，商會也不會懲罰他們。喬海利說，那些行業的規則都是由公司制定的，商會是組織者而已；并沒有法律要求企業行業自律。

　　美方律師問：“你是否曾經針對具體定價給企業發出命令？”喬海利回答說，“沒有，我只是請他們分享市場信息。”喬海利還說，“聯合定價的協議只是形式上的，只有老實人才會遵從。”

　　喬海利的反復代表的并不是個人。一位不愿具名的反壟斷法專家稱，這說明商會和中國政府在美國法庭上很尷尬，陷入22條軍規式的死循環。一方面，它們意欲引導陪審團認定，企業聯合定價是政府要求的，應適用國家豁免原則；另一方面，它們又不能徹底挑明此事。美國采用普通法，判例會成為將來援引的依據。如果這次把行業協會的行為定義為政府行為，未來有無窮后患，很多經濟糾紛會上升到國家貿易層面，可能引發WTO訴訟，也可能影響對于中國市場經濟地位的認定——中國一直在多方游說，力圖讓WTO成員承認中國的市場經濟地位，這對中國企業頻繁遭遇的反傾銷訴訟意義很大，中國企業提供的成本數據將得到認可，無須拿其他市場經濟國家的數據來作參照。

　　但這種兩頭占便宜的策略，在美國法庭上是站不住的。

　　美方律師追問：2002年前，商務部是否討論過為維生素C定出口價格？

　　喬海利：“不想回答這個問題。”

　　美方律師繼續追問：“2002年之后，商務部是否曾與你討論為維生素C的出口設定價格？”

　　喬海利難以招架，以“沒有”作答。

　　律師再問，“商務部是否曾與你討論把出口價格設定為每公斤3.35美元？”

　　喬海利：“他們沒有和我商量。”

　　美方律師據此陳辭稱：“中國商會的維生素C分會是自愿的社會組織。在參會和簽署聯合定價協議時，企業并非被政府所迫，是自愿的，應該為此負責。”

　　一位國內反壟斷法專家說，“中國的部分商會至今還在做這些事。如果是市場經濟，商會聽從于企業和律師。現在商會是‘二政府’，由政府官員主導，而且有級別。這是體制的弊病。”

　　除醫保商會外，中國商務部也在該案中力挺中國維生素C生產商，曾三次以“法庭之友”身份向美國政府提交書面聲明，說明被指控中國企業的行為是根據政府要求實施，試圖使被告企業依據“外國主權強制”原則免于法律責任。

　　美國德杰律師事務所亞洲業務執行合伙人陶景洲律師認為，商務部提交這一證明很尷尬。為了保護維生素C生產商，它需要證明中國醫保商會是中國政府的代理人，代表政府對出口企業施加強制性約束。但是，一旦主張對維生素C價格調控是政府行為，就等于說中國政府違反“入世”承諾，未能做到基本取消對維生素C的出口限制。商務部的書面聲明只能模棱兩可，而看重證據的美國法院根本不買賬。

　　“但愿這不會為未來西方政府和企業指控中國非市場經濟及政府干預經濟等留下口實，并因此開啟下一輪的反壟斷調查。”陶景洲表示。

“讓事情表面上看起來是自愿的”

“他們（企業）不是被命令一定要遵照政府和喬海利的意志，但他們知道，事實上必須這么做”

　　喬海利等商會和企業的負責人作為關鍵證人出庭，幫助外界了解中國各類商會組織運作的細節，以及政府“調控”的具體實施過程。這是維生素C反壟斷訴訟引人關注之處。

　　“喬海利可以說代表了政府之手。他對這個案子的影響是無處不在的。”中方律師查爾斯堅持認為，行業自律、聯合定價限產，是政府的強制性要求，并非企業自愿。

　　他認為，應揭開所謂“行業自律”的面紗，“我的客戶每天都面對那樣的境況——不得不參加商會召集的會議，不得不簽署協議。這就是所謂的行業自律。”這些行政指令不會都以書面文件呈現。行政監管滲透到每個角落——這是中國企業生存和呼吸的環境。

　　2013年3月13日，最后一次庭審。

　　美方律師：“我想，如果政府要有指令，他們并不會羞于發出書面文件。”

　　中方律師：“假如你是中國官員，你會把強制性的命令都寫下來嗎？當然不會。你當然想讓事情表面上看起來是自愿的。”

　　當中國企業涌入國際市場時，政府到底是什么角色？這是庭審爭辯的焦點，也是本案的關鍵。

　　“每天清晨醒來，中國的企業家不會對自己說，我生活在中國，國家今天要命令我干什么？每天晚上，他們也無需在日記本上寫，親愛的日記本，中國商會的喬海利先生今天要求我干了些什么。”中方律師在3月13日的庭審上力圖描述中國企業的生產狀況和企業領導人的決策過程，“他們不是被命令一定要遵照政府和喬海利的意志，但他們知道，事實上必須這么做。”

　　“這就是我的客戶所處的環境，政府具有廣泛權力。在那里，政府命令企業參加行業自律。”中方律師強調。

　　他舉例稱，在喬海利的證言中出現了一個原對外經濟貿易合作部官員的名字。該官員對喬海利說，應該召集一個會議，因為“維生素C的出口價太低了”。律師解釋說，中國對外經濟貿易合作部是中國商務部的前身，而中國商務部目前的職能之一就包括反壟斷。在他看來，這一例子說明連中國反壟斷部門官員，都認為需要召集企業協調價格。

　　所以，“所謂的企業共謀，其實是由政府授意的。這種政府的管理策略自始至終都存在。甚至這個官司發生之后，仍在繼續。”中方律師稱，商會是商務部的下屬機構，商會有一大堆的協調會議，企業有匯報的義務，然后成百上千個出口合同需要喬海利這樣的人蓋章。“中國就是這樣一個國家，政府和行業協會實施著滲透性的監管。”

    “這就像海浪沖過來，你伸開雙手，卻無法托住一朵浪花”

　　在相當大的程度上，中國企業的出口的確受政府以及隸屬于政府部門的商會組織管理（詳見輔文“商會回歸民間”）。

　　以中國醫保商會為例，其章程中明確規定業務包括“加強與政府有關部門的聯系，發揮政府與企業的橋梁作用……參與本行業有關法律法規、宏觀調控和產業政策的研究、制定；組織或參與制訂、修訂行業發展規劃、行業準入條件；參與行業資質認證等相關工作”；此外，還“根據政府授權或會員企業的共同要求和同行協議，對醫藥保健品貿易與投資等進行協調”等。商會會長、專職副會長、秘書長人選均由本會業務主管單位（即商務部）推薦。

　　1997年，根據商務部和藥監局通知，中國醫保商會下屬的維生素C分會負責確定維生素C出口協調價格，出口企業如果拒絕執行，可能被取消出口經營權。2002年，商務部根據“入世”承諾廢止了這一通知，取消對維生素C的出口限制，但很快又針對包括維生素C在內的36種特定商品建立了出口預核簽章制度，要求出口企業申請出口報關前將合同送達相關商會加蓋預核簽章。

　　中國官方對行業的“協調”至今存在。國家發改委、工信部將維生素C年度生產計劃列入國民經濟和社會發展計劃，進行“宏觀調控”，并確定10家合規生產企業名單及其年度生產計劃。《2011年維生素C生產計劃等事項的通知》要求，當年全國安排維生素C生產計劃10萬噸，較上年同期壓縮30%。藥企據官方文件獲得計劃產量，如以東北制藥為主要生產廠家的遼寧省獲得生產計劃為1.84萬噸，石藥、華北制藥所在的河北省獲得3.36萬噸等。

　　2011年4月12日，中國醫保商會維生素C分會在北京召開全體會議，通報了國家有關部委加強對維生素C生產和出口管理的思路。

　　中國醫保商會這些維護行業和企業利益之舉，終于在美國碰壁。

　　反壟斷法被譽為美國自由企業的大憲章，其主要規定包括1890年生效的《謝爾曼反托拉斯法》和1914年生效的《克萊頓法》《聯邦貿易委員會法》等。

　　中國社科院研究員王曉曄曾在一篇論文中介紹說，美國最高法院布萊克法官在一個判決中曾指出，“謝爾曼法依據的前提是，不受限制的競爭將產生最經濟的資源配置、最低的價格、最高的質量和最大的物質進步，同時創造一個有助于維護我們民主的政治和社會制度的環境。”“三倍損害賠償”是美國反壟斷法訴訟的一個重要制度。此外，執法機構還可以對違反反壟斷法的人實施刑事制裁。近年來，美國反壟斷當局越來越注重調查和制裁國際卡特爾。

　　其實，中國政府部門干預價格和市場的努力并不總是有效，終究抵擋不過市場自身的力量。

　　中方律師查爾斯請了一名中國經濟學家作為專家證人，稱2003年維生素C價格大漲，是因為當時SARS爆發，導致了對維生素C的需求爆漲，價格迅速高漲至原價的3倍，疫情最嚴重時恰恰是價格最高點。但是，SARS消退之后，價格就開始跌落。在這種時候，商會能否成功協調，要求企業遵守定價協議？喬海利說，做不到，因為市場的力量是難以對付的。“這就像海浪沖過來，你伸開雙手，卻無法托住一朵浪花。”

　　喬海利作證，商會會議當時設定的價格為9.2美元，但維生素C價格仍然下跌，后來不得不取消了最低定價。

　　在法庭上，主審法官柯根向陪審團解釋，任何一種協議或者共謀，如果限制了貿易或者商業，就是非法的。即使聯合定價的共謀失敗，不管聯合定價是高了，還是低了，哪怕沒有實際損害存在，都違反了《反壟斷法》。

　　最終，中國應訴企業潰不成軍。美方律師威廉在接受財新記者采訪時稱，如果判決生效，中國被罰企業不執行，將可能被禁止出口至美國。盡管中美沒有承認和執行民事判決的雙邊協議，但是，只要被罰企業出口商品至與美國有國際公約或者雙邊協議的其他國家，其禁令都可能被執行。

　　中國還有其他被控涉嫌壟斷行為的訴訟。

　　在維生素C反壟斷訴訟之后，2005年9月，針對中國企業的第二起反壟斷訴訟，將中國五礦化工進出口商會和中國五金礦產進出口總公司等17家中國鎂砂企業一起列為被告，其案情結構與維生素C案非常相似。

　　這起訴訟的原告方也是狀告中國維生素C壟斷的兩家美國公司之一，承辦該案的律所正是威廉律師所在的律師事務所——Boise，Schiller& Flexner。

　　2006年2月22日，上述鎂砂反托拉斯案的原告之一，又在同一家律所的幫助下，在美國賓夕法尼亞西區的地區聯邦法院提起訴訟，指控重慶南川有色集團公司、天津澤西礦產加工有限公司、米納克（天津）礦業有限公司以及數家外國企業形成卡特爾，控制礬土的出口價格，違反了美國反托拉斯法。被告中國企業也是五礦化工進出口商會成員。

　　教訓已很慘重，然而才剛剛開始。